A Lei n. 8.955, de 15 de dezembro de 1994, que dispõe sobre o contrato de franquia empresarial (franchising) define esta atividade de franquia empresarial em seu artigo 2o, nos seguintes termos:

Art. 2o Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.

O sistema de franquia empresarial vem crescendo de maneira patente em nosso país. A venda de uma idéia, de uma marca consagrada, um produto ou serviço pronto, com boa probabilidade de lucros às partes envolvidas e proteção legal discriminada de maneira clara e objetiva, são os predicados deste tipo de negócio comercial. 

Efetivamente o artigo 2º da Lei 8.955/94 que regulamente o contrato de franquia é claro ao aduzir quanto à responsabilização e atribuições das partes que se envolvem na negociação de uma franquia. Franqueador e Franqueado, em que pese eventuais adaptações e especificidades, sabem exatamente quais serão seus direitos e obrigações neste tipo de contrato.

A Franquia montada passa a ser uma unidade autônoma, sendo sua administração, a priori, de inteira responsabilidade do Franqueado. A possibilidade de ocorrência de qualquer vínculo de emprego entre as partes já foi expressamente elidida pela lei, sendo certo, também, que a Justiça Laboral, em entendimento majoritário, já se posicionou, também, que, em regra e salvo eventuais desvios do escopo da lei, nem mesmo débitos trabalhistas devem passar do Franqueado ao Franqueador.

Franquia Empresarial. Não se forma vínculo de emprego entre a franqueadora e empregados da franqueada. Não é hipótese de aplicação da Súmula 331, IV. Não há que se falar em responsabilidade solidária ou subsidiaria da franqueadora. (TRT2ª R. - RO-RitoSum 02659-2004-030-02-00-3 - 6ª T. - Rel. Des. Rafael E. Pugliese Ribeiro - DJ 17.02.2006).

Neste panorama de aparentes águas tranqüilas é que surgem alguns questionamentos. Como solucionar questões, testilhas, que envolvam Franqueador e Franqueado, há a aplicação de apenas nosso Código Civil, ou pode o Franqueado argüir neste caso o Código de Defesa do Consumidor? E o terceiro que contrata com o Franqueado, pode argüir pela aplicação do digesto consumerista para responsabilizar não apenas o Franqueado, com quem contratou diretamente, mas também o Franqueador, dono da idéia, do produto, procurado?

Ainda, não haveria no caso um aparente conflito de normas, já que enquanto o CDC possui normas extremantes abrangentes em relação à responsabilização de todos os entes da cadeia de fornecedores; a Lei de Franquias, com o escopo de difundir este tipo de negócio, possui clara intenção de restringir ao máximo a responsabilização do Franqueador?

A Constituição Federal ao dispor sobre a defesa do consumidor e sobre a livre iniciativa, muito no ensina. O artigo 1º da Constituição Federal em seu inciso IV menciona como um dos fundamentos básicos de um Estado Democrático de Direito a "livre iniciativa". O artigo 170 da Constituição ao discorrer sobre os princípios que regem a "Ordem Econômica" brasileira, aduz sobre "livre iniciativa", "livre concorrência", "valorização do trabalho humano", "propriedade privada". Inequívoco que estes e outros artigos existentes em nossa CF demonstram que de certa forma há um caráter, um fundamento capitalista em nossa Lei Maior, o que, de fato, não haveria de ser diferente.

Por outro lado o artigo 1º da CF fala em "cidadania", "dignidade da pessoa humana", já o artigo 5º, coloca a "defesa do consumidor como dever do Estado", o indigitado artigo 170 tem como um de seus pilares, "a defesa do consumidor". Aqui, ao encontrarmos como direito fundamental a defesa do consumidor, podemos concluir que o conceito de consumo, de consumidor está estritamente ligado ao conceito de cidadania, pois não há subsistência sem consumo.

Há se considerar que como não há bens de consumo disponíveis de forma igualitária a todos, o equilíbrio na sociedade de consumo implica em possibilidades maiores, a um número maior de pessoas. Consumir é incluir socialmente. Em que pese o mencionado fundamento capitalista de nossa Constituição Federal, se mostra inequívoco que a mesma optou por ser primordialmente uma Constituição Cidadã, a intervenção estatal se faz necessária para equilibrar as relações consumeristas. Há presunção da vulnerabilidade do consumidor, a intervenção se mostra primordial na busca dos escopos e pilares trazidos em nossa Lei Maior.

O fim, o objeto de nossa Constituição é HUMANISTA, se trata de política de Estado. A Constituição fala em "defesa do consumidor" e não em defesa do mercado de consumo.

De se gizar que o CDC foi a principal lei escolhida para regulamentar o inciso XXXII, do artigo 5º, da Constituição Federal. Desta forma, todos os princípios ali contidos, mormente nos artigos 4º e 6º, são os pilares de todo o arcabouço jurídico montado pelo legislador para a defesa constitucional e infraconstitucional do consumidor.

É cristalina, portanto, a opção do legislador em relação a aparente tensão das normas mencionadas, houve opção pela solidariedade social, pelo equilíbrio, pela ajuda ao presumidamente vulnerável, houve opção pela inclusão, pela cidadania. Seguindo tal raciocínio a doutrina e jurisprudência vêm se posicionando quanto a não aplicação do CDC em relação ao negócio havido entre Franqueador e Franqueado; sendo pacífico, entrementes, que há a aplicação do CDC nas relações entre Franqueador/Franqueado e terceiros consumidores.

O consumidor entra nos estabelecimentos Franqueados em busca de produtos e/ou serviços identificados pelas marcas do Franqueador e não percebe se é uma loja franqueada ou uma loja própria. Portanto, para uma gama imensa de produtos e serviços a marca e o que ela representa têm fundamental relevância no processo de tomada de decisão de consumo, já que acrescentam imenso valor agregado a alguns bens e serviços, ou seja, é justamente a marca e sua reputação que diferenciam certos produtos e serviços de outros que poderiam ser considerados equivalentes. Como poderiam, então, as Franqueadoras negligenciar os clientes da rede, amparando-se na responsabilidade legal dos Franqueados?

Os artigos do CDC que dispõem, artigo 12 e seguintes, sobre a responsabilidade dos fornecedores são claros ao dispor que a responsabilidade por danos causados ao consumidor é de todos os entes da cadeia de consumo. Sendo referida responsabilidade objetiva, solidária, podendo o consumidor optar a quem acionar. Não de outra forma, pensa a melhor doutrina sobre o tema

"A responsabilidade de ambos em face do consumidor final é objetiva, nos termos dos artigos 12 a 14 do CDC, obedecendo-se, pois, as regras gerais e básicas ali esculpidas, sendo, assim, despicienda para o consumidor e para a defesa de seus direitos a circunstância de o fabricante, produtor, construtor, importador, comerciante ou prestador de serviços caracterizarem-se como franqueador ou franqueado. Essa situação jurídica tem relevância apenas para as partes contratantes do sistema de franquia, ou seja, traduz obrigação inter partes." (Rui Stoco http://www.cjf.gov.br/revista/numero4/artigo2.htm ).

Entendo, portanto, que no caso de ter o consumidor qualquer tipo de dano, material ou moral, com a Franqueada, se mostra indubitável a aplicação do Código de Defesa do Consumidor e no caso de não poder aquela arcar com os eventuais prejuízos poderá o consumidor se insurgir, também, em relação à Franchising principal Por ilação justa, em consonância com a principiologia do CDC, não resta dúvida que a Franqueadora deve, também, arcar com eventuais danos sofridos pelo consumidor.

PAULO RICARDO CHENQUER

Pós-Graduado em Direito das Relações de Consumo na PUC-SP Membro da Comissão de Direito do Consumidor da 33ª Subsecção da OAB-Jundiaí-SP.

Fonte:

http://advocaciachenquer.adv.br/artigos/o-sistema-de-franquia,-constituicao-federal-e-o-codigo-de-defesa-do-consumidor-22